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Thema Vergaberecht
Die Stadt U beabsichtigt ihr Städtisches Gymnasium komplett zu renovieren. Der von der Stadt beauftragte Architekt ermittelt hierfür einen Kostenaufwand in Höhe von ca. 10 Mio. EUR. Die Stadt U schreibt daraufhin die Arbeiten öffentlich aus. Auch der in dem Gymnasium befindliche Bodenbelag soll komplett ausgetauscht und erneuert werden. Es ist davon auszugehen, dass die Kosten des Austausches des Bodenbelages bei ca. 200.000 EUR liegen werden. Der Bodenleger B möchte sich an der Ausschreibung für die Bodenbelagsarbeiten beteiligen und fordert die entsprechenden Ausschreibungsunterlagen bei der Stadt U an. Bei Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen fallen B folgende Passagen auf: "Der Bodenbelag M der Firma F gilt als Qualitätsmaßstab, an dem sich die angebotenen anderen Bodenbeläge zu orientieren haben."
Vor der Position, in die der Bietende seinen Bodenbelag eintragen soll, heißt es dann:
"Bodenbelag: Firma F Produkt M oder gleichwertig." Bei einer anderen Position im Leistungsverzeichnis steht zwar nicht ausdrücklich, dass das Produkt M der Firma F gefordert wird, B stellt jedoch anhand der technischen Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses fest, dass nur das Produkt M der Firma F die technischen Spezifikationen erfüllen kann.
B möchte nicht den Bodenbelag der Firma F anbieten, sondern den einer Konkurrenzfirma. Was kann der Bodenleger B in einem solchen Fall tun? Es bestehen verschiedene Möglichkeiten:
Bei öffentlichen Auftraggebern herrscht grundsätzlich die Verpflichtung, dass öffentlich mit unbegrenztem Teilnehmerkreis auszuschreiben ist, wobei bei Bauleistungen die Grundsätze der VOB/A zu beachten sind. Eine europaweite Ausschreibung muss stattfinden, wenn der so genannte Schwellenwert erreicht ist. Dieser beträgt für Bauaufträge 5.150.000 EUR (bisher 5.278.000 EUR). Der Schwellenwert richtet sich nach dem Nettogesamtauftragswert der Baumaßnahme und bezieht sich nicht nur auf die einzelnen Bauabschnitte. Da hier der Auftragswert für die Sanierung des Gymnasiums bei 10 Mio. EUR liegt und somit deutlich über dem vorgenannten Schwellenwert, war die Stadt U verpflichtet, den Auftrag europaweit auszuschreiben. Ist der Schwellenwert erreicht, besteht zudem die Möglichkeit, die Entscheidungen der ausschreibenden Stelle gerichtlich überprüfen zu lassen. Nicht ausschlaggebend hierfür ist, dass die Bodenbelagsarbeiten lediglich einen Preisrahmen von rund 200.000 EUR haben.
Ist der Bodenleger nun der Meinung, dass die Ausschreibungsunterlagen gegen die VOB/A verstoßen oder er zu Unrecht von der Vergabe ausgeschlossen wurde und ihm hierdurch ein Schaden droht, kann er sich grundsätzlich gegen die Vorgehensweise der Stadt U wehren, indem er die zuständige Vergabekammer einschaltet und eine Vergabebeschwerde einlegt. Voraussetzung für eine solche Vergabebeschwerde ist jedoch, dass der Bieter den erkannten Vergabeverstoß vorher gemäß § 107 Abs. 3 GWB unverzüglich (am besten schriftlich) gegenüber dem Auftraggeber (hier die Stadt U) gerügt hat. Verstößt er gegen seine Rügepflicht, ist die Vergabebeschwerde bereits aus formalen Gründen zum Scheitern verurteilt. Selbst wenn ein eklatanter Vergabeverstoß vorliegt und B den Auftrag hätte erhalten müssen, kann B sich nicht mehr darauf berufen, wenn er nicht fristgerecht gerügt hat.
Es ist daher wichtig, dass ein erkannter Vergabeverstoß umgehend gegenüber dem Auftraggeber angezeigt wird. Die Rüge hat unverzüglich, d. h. in der Regel innerhalb von drei bis fünf Werktagen zu erfolgen. Es ist also Eile geboten. In der Rüge muss der Bieter darlegen, worin er einen Vergabeverstoß sieht und der Vergabestelle die Möglichkeit geben, den Verstoß rückgängig zu machen. Wurde die Rüge fristgemäß eingelegt und hat die Vergabestelle hierauf den Vergabeverstoß nicht abgestellt, besteht die Möglichkeit, den Verstoß vor die Vergabekammern zu bringen und eine gerichtliche Entscheidung zu erzwingen. Ein Zuschlag an einen anderen Bieter kann so verhindert werden. Voraussetzung hierfür ist natürlich, dass dem Bieter tatsächlich ein Schaden droht, er also beispielsweise tatsächlich als Mindestbietender Aussicht hat, den Auftrag zu erhalten. Unterhalb des Schwellenwertes besteht ein solch effektiver Rechtsschutz nicht. Der Bieter ist grundsätzlich darauf verwiesen, seinen Schaden vor den Zivilgerichten geltend zu machen.
Im vorliegenden Fall könnte sich B zunächst gegen die Formulierung, dass als Qualitätsmaßstab der Bodenbelag M der Firma F gilt, sowie gegen die Formulierung im Leistungsverzeichnis wenden, dass der Bodenbelag M der Firma F oder ein gleichwertiger angeboten werden soll.
Bei einer öffentlichen Ausschreibung soll die Leistungsbeschreibung in der Regel durch eine allgemeine Darstellung, also anhand von technischen Spezifikationen, beschrieben werden. Im Vergaberecht herrscht der Grundsatz der so genannten produktneutralen Ausschreibung. Dies bedeutet, dass grundsätzlich keine bestimmten Produkte (Leitprodukte) im Leistungsverzeichnis genannt werden dürfen. Hiervon macht der § 9 Nr. 10 VOB/A folgende Ausnahme:
"Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonders Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen."
Ein Bodenbelag kann grundsätzlich anhand von technischen Spezifikationen beschrieben werden. Es ist daher regelmäßig nicht erforderlich, bei Bodenbelägen einen bestimmten Hersteller hervorzuheben, so dass dies andernfalls ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität darstellt. Auch die verdeckte Ausschreibung eines Leitproduktes ist unzulässig, sofern aufgrund der technischen Spezifikationen in dem Leistungsverzeichnis hervorgeht, dass nur ein bestimmtes Produkt einer Firma die geforderten Spezifikationen erfüllen kann.
Die Nennung eines bestimmten Produktes ist nur zulässig, wenn ein anderes Fabrikat nachweislich den Ausschreibungszweck nicht erfüllen kann. Zu einer sachlichen Rechtfertigung bedarf es objektiver, in der Sache selbstliegender Gründe, wie sie sich z.B. aus der besonderen Aufgabenstellung des Auftraggebers, aus technischen oder gestalterischen Anforderungen ergeben können. Entscheidend ist also, ob aufgrund der vom Auftraggeber geltend gemachten besonderen Umstände des Einzelfalles ein legitimes Interesse anzuerkennen ist.
Da im vorliegenden Fall solche besonderen Umstände nicht ersichtlich sind, ist festzustellen, dass die Stadt U mit ihrer Ausschreibung gegen einschlägiges Vergaberecht verstoßen hat.
Der Bodenleger kann insoweit ein für den erstrebten Zweck gleichwertiges Produkt anbieten. Ob ein Produkt gleichwertig ist, ist anhand der allgemeinen Leistungsbeschreibung und der Tauglichkeit des Alternativprodukts zu dem von der Vergabestelle vorgesehenen Gebrauch zu ermitteln. Maßgebend ist nach einer Entscheidung der Vergabekammer Bremen aus dem Jahr 2006 eine funktionale Betrachtungsweise. Wichtig in diesem Zusammenhang ist, dass die Gleichwertigkeit eines Produktes regelmäßig bereits mit Angebotsabgabe nachzuweisen ist (beispielsweise durch technische Merkblätter des Herstellers).
Nachdem B festgestellt hat, dass eine vergaberechtswidrige Ausschreibung vorliegt, muss er den Verstoß unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber (hier die Stadt U) rügen. In der Rüge muss er darlegen, worin er einen Vergabeverstoß sieht. Bei einer Ausschreibung eines verdeckten Leitproduktes muss er darlegen, in welcher Position er eine verdeckte Ausschreibung vermutet und welches Produkt angeblich verdeckt ausgeschrieben wurde. Wurde die Rüge fristgemäß eingelegt und hat die Vergabestelle hierauf den Vergabeverstoß nicht abgestellt, besteht die Möglichkeit, den Verstoß vor die Vergabekammern zu bringen und eine gerichtliche Entscheidung zu erzwingen. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann sofortige Beschwerde beim zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden. Welche Vergabekammer zuständig ist, muss grundsätzlich gemäß § 17 VgV in den Ausschreibungsunterlagen stehen. Bei Einlegung der Vergabebeschwerde ist unbedingt darauf zu achten, dass diese vor Ablauf der Vergabefrist eingereicht wird. Gemäß § 13 VgV ist der Auftraggeber zudem verpflichtet, spätestens 14 Tage vor der geplanten Vergabe die anderen Bieter über den beabsichtigten Zuschlag zu informieren.
Da die Einleitung einer Vergabebeschwerde mit Kosten verbunden ist, sollte man vor Angebotsabgabe rechtlichen Rat einzuholen. Dies sollte jedoch aufgrund der vorgenannten Schilderungen möglichst kurzfristig erfolgen.
Der Autor: Rechtsanwalt Andreas Hanfland ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht .
Hanfland & Partner.
Helmut-Kumpf-Str. 5
57368 Lennestadt
Tel: 02723-60008 aus Parkett Magazin 02/08 (Recht)
Ein konkreter Belag ist ausgeschrieben - was tun?
Die Stadt U beabsichtigt ihr Städtisches Gymnasium komplett zu renovieren. Der von der Stadt beauftragte Architekt ermittelt hierfür einen Kostenaufwand in Höhe von ca. 10 Mio. EUR. Die Stadt U schreibt daraufhin die Arbeiten öffentlich aus. Auch der in dem Gymnasium befindliche Bodenbelag soll komplett ausgetauscht und erneuert werden. Es ist davon auszugehen, dass die Kosten des Austausches des Bodenbelages bei ca. 200.000 EUR liegen werden. Der Bodenleger B möchte sich an der Ausschreibung für die Bodenbelagsarbeiten beteiligen und fordert die entsprechenden Ausschreibungsunterlagen bei der Stadt U an. Bei Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen fallen B folgende Passagen auf: "Der Bodenbelag M der Firma F gilt als Qualitätsmaßstab, an dem sich die angebotenen anderen Bodenbeläge zu orientieren haben."
Vor der Position, in die der Bietende seinen Bodenbelag eintragen soll, heißt es dann:
"Bodenbelag: Firma F Produkt M oder gleichwertig." Bei einer anderen Position im Leistungsverzeichnis steht zwar nicht ausdrücklich, dass das Produkt M der Firma F gefordert wird, B stellt jedoch anhand der technischen Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses fest, dass nur das Produkt M der Firma F die technischen Spezifikationen erfüllen kann.
B möchte nicht den Bodenbelag der Firma F anbieten, sondern den einer Konkurrenzfirma. Was kann der Bodenleger B in einem solchen Fall tun? Es bestehen verschiedene Möglichkeiten:
Bei öffentlichen Auftraggebern herrscht grundsätzlich die Verpflichtung, dass öffentlich mit unbegrenztem Teilnehmerkreis auszuschreiben ist, wobei bei Bauleistungen die Grundsätze der VOB/A zu beachten sind. Eine europaweite Ausschreibung muss stattfinden, wenn der so genannte Schwellenwert erreicht ist. Dieser beträgt für Bauaufträge 5.150.000 EUR (bisher 5.278.000 EUR). Der Schwellenwert richtet sich nach dem Nettogesamtauftragswert der Baumaßnahme und bezieht sich nicht nur auf die einzelnen Bauabschnitte. Da hier der Auftragswert für die Sanierung des Gymnasiums bei 10 Mio. EUR liegt und somit deutlich über dem vorgenannten Schwellenwert, war die Stadt U verpflichtet, den Auftrag europaweit auszuschreiben. Ist der Schwellenwert erreicht, besteht zudem die Möglichkeit, die Entscheidungen der ausschreibenden Stelle gerichtlich überprüfen zu lassen. Nicht ausschlaggebend hierfür ist, dass die Bodenbelagsarbeiten lediglich einen Preisrahmen von rund 200.000 EUR haben.
Ist der Bodenleger nun der Meinung, dass die Ausschreibungsunterlagen gegen die VOB/A verstoßen oder er zu Unrecht von der Vergabe ausgeschlossen wurde und ihm hierdurch ein Schaden droht, kann er sich grundsätzlich gegen die Vorgehensweise der Stadt U wehren, indem er die zuständige Vergabekammer einschaltet und eine Vergabebeschwerde einlegt. Voraussetzung für eine solche Vergabebeschwerde ist jedoch, dass der Bieter den erkannten Vergabeverstoß vorher gemäß § 107 Abs. 3 GWB unverzüglich (am besten schriftlich) gegenüber dem Auftraggeber (hier die Stadt U) gerügt hat. Verstößt er gegen seine Rügepflicht, ist die Vergabebeschwerde bereits aus formalen Gründen zum Scheitern verurteilt. Selbst wenn ein eklatanter Vergabeverstoß vorliegt und B den Auftrag hätte erhalten müssen, kann B sich nicht mehr darauf berufen, wenn er nicht fristgerecht gerügt hat.
Es ist daher wichtig, dass ein erkannter Vergabeverstoß umgehend gegenüber dem Auftraggeber angezeigt wird. Die Rüge hat unverzüglich, d. h. in der Regel innerhalb von drei bis fünf Werktagen zu erfolgen. Es ist also Eile geboten. In der Rüge muss der Bieter darlegen, worin er einen Vergabeverstoß sieht und der Vergabestelle die Möglichkeit geben, den Verstoß rückgängig zu machen. Wurde die Rüge fristgemäß eingelegt und hat die Vergabestelle hierauf den Vergabeverstoß nicht abgestellt, besteht die Möglichkeit, den Verstoß vor die Vergabekammern zu bringen und eine gerichtliche Entscheidung zu erzwingen. Ein Zuschlag an einen anderen Bieter kann so verhindert werden. Voraussetzung hierfür ist natürlich, dass dem Bieter tatsächlich ein Schaden droht, er also beispielsweise tatsächlich als Mindestbietender Aussicht hat, den Auftrag zu erhalten. Unterhalb des Schwellenwertes besteht ein solch effektiver Rechtsschutz nicht. Der Bieter ist grundsätzlich darauf verwiesen, seinen Schaden vor den Zivilgerichten geltend zu machen.
Im vorliegenden Fall könnte sich B zunächst gegen die Formulierung, dass als Qualitätsmaßstab der Bodenbelag M der Firma F gilt, sowie gegen die Formulierung im Leistungsverzeichnis wenden, dass der Bodenbelag M der Firma F oder ein gleichwertiger angeboten werden soll.
Bei einer öffentlichen Ausschreibung soll die Leistungsbeschreibung in der Regel durch eine allgemeine Darstellung, also anhand von technischen Spezifikationen, beschrieben werden. Im Vergaberecht herrscht der Grundsatz der so genannten produktneutralen Ausschreibung. Dies bedeutet, dass grundsätzlich keine bestimmten Produkte (Leitprodukte) im Leistungsverzeichnis genannt werden dürfen. Hiervon macht der § 9 Nr. 10 VOB/A folgende Ausnahme:
"Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonders Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen."
Ein Bodenbelag kann grundsätzlich anhand von technischen Spezifikationen beschrieben werden. Es ist daher regelmäßig nicht erforderlich, bei Bodenbelägen einen bestimmten Hersteller hervorzuheben, so dass dies andernfalls ein Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität darstellt. Auch die verdeckte Ausschreibung eines Leitproduktes ist unzulässig, sofern aufgrund der technischen Spezifikationen in dem Leistungsverzeichnis hervorgeht, dass nur ein bestimmtes Produkt einer Firma die geforderten Spezifikationen erfüllen kann.
Die Nennung eines bestimmten Produktes ist nur zulässig, wenn ein anderes Fabrikat nachweislich den Ausschreibungszweck nicht erfüllen kann. Zu einer sachlichen Rechtfertigung bedarf es objektiver, in der Sache selbstliegender Gründe, wie sie sich z.B. aus der besonderen Aufgabenstellung des Auftraggebers, aus technischen oder gestalterischen Anforderungen ergeben können. Entscheidend ist also, ob aufgrund der vom Auftraggeber geltend gemachten besonderen Umstände des Einzelfalles ein legitimes Interesse anzuerkennen ist.
Da im vorliegenden Fall solche besonderen Umstände nicht ersichtlich sind, ist festzustellen, dass die Stadt U mit ihrer Ausschreibung gegen einschlägiges Vergaberecht verstoßen hat.
Der Bodenleger kann insoweit ein für den erstrebten Zweck gleichwertiges Produkt anbieten. Ob ein Produkt gleichwertig ist, ist anhand der allgemeinen Leistungsbeschreibung und der Tauglichkeit des Alternativprodukts zu dem von der Vergabestelle vorgesehenen Gebrauch zu ermitteln. Maßgebend ist nach einer Entscheidung der Vergabekammer Bremen aus dem Jahr 2006 eine funktionale Betrachtungsweise. Wichtig in diesem Zusammenhang ist, dass die Gleichwertigkeit eines Produktes regelmäßig bereits mit Angebotsabgabe nachzuweisen ist (beispielsweise durch technische Merkblätter des Herstellers).
Nachdem B festgestellt hat, dass eine vergaberechtswidrige Ausschreibung vorliegt, muss er den Verstoß unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber (hier die Stadt U) rügen. In der Rüge muss er darlegen, worin er einen Vergabeverstoß sieht. Bei einer Ausschreibung eines verdeckten Leitproduktes muss er darlegen, in welcher Position er eine verdeckte Ausschreibung vermutet und welches Produkt angeblich verdeckt ausgeschrieben wurde. Wurde die Rüge fristgemäß eingelegt und hat die Vergabestelle hierauf den Vergabeverstoß nicht abgestellt, besteht die Möglichkeit, den Verstoß vor die Vergabekammern zu bringen und eine gerichtliche Entscheidung zu erzwingen. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann sofortige Beschwerde beim zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden. Welche Vergabekammer zuständig ist, muss grundsätzlich gemäß § 17 VgV in den Ausschreibungsunterlagen stehen. Bei Einlegung der Vergabebeschwerde ist unbedingt darauf zu achten, dass diese vor Ablauf der Vergabefrist eingereicht wird. Gemäß § 13 VgV ist der Auftraggeber zudem verpflichtet, spätestens 14 Tage vor der geplanten Vergabe die anderen Bieter über den beabsichtigten Zuschlag zu informieren.
Da die Einleitung einer Vergabebeschwerde mit Kosten verbunden ist, sollte man vor Angebotsabgabe rechtlichen Rat einzuholen. Dies sollte jedoch aufgrund der vorgenannten Schilderungen möglichst kurzfristig erfolgen.
Der Autor: Rechtsanwalt Andreas Hanfland ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht .
Hanfland & Partner.
Helmut-Kumpf-Str. 5
57368 Lennestadt
Tel: 02723-60008 aus Parkett Magazin 02/08 (Recht)