Fachanwalt Andreas Becker informiert

Die Abnahme – Wer schreibt, der bleibt

Der Auftrag ist fertiggestellt, jetzt soll die Rechnung geschrieben werden. Zu diesem Zeitpunkt ist eventuell schon der Grundstein für einen Rechtsstreit gelegt, wenn eine Abnahme fehlt. Fachanwalt Andreas Becker klärt über die Zusammenhänge auf und stellt das Muster eines Abnahmeprotokolls zur Verfügung.

Mit der Abnahme erklärt der Auftraggeber, dass sich die Leistung im vertraglich vereinbarten Zustand befindet. Die Abnahme hat die Wirkung, dass bei einem Vertrag auf Basis des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) die Zahlung fällig wird. Weiterhin beginnt ab diesem Augenblick die Gewährleistungsfrist zu laufen.

Bei einem VOB-Vertrag muss für die Fälligkeit der Rechnung neben der Abnahme auch noch eine prüffähige Rechnung gestellt werden. Solange der Auftraggeber die Leistung nicht abgenommen hat, ist er auch nicht verpflichtet, die Rechnung zu bezahlen. Der Auftraggeber kann aber die Abnahme nicht verweigern. Er ist vertraglich verpflichtet, die Leistung abzunehmen, wenn diese fertiggestellt ist.

Für die Abnahme reicht es aus, wenn diese mündlich erfolgt. Eine mündliche Abnahme reicht jedoch nicht aus, wenn eine schriftliche (förmliche) Abnahme vereinbart ist. Außerdem ist eine mündliche Abnahme oft nicht beweisbar. So wird im Nachhinein in vielen Gerichtsprozessen behauptet, dass keine Abnahme stattgefunden hat. In der Regel muss dann der Handwerksbetrieb beweisen, dass tatsächlich eine Abnahme erfolgt ist. Dies kann manchmal sehr schwierig sein.

Förmliche Abnahme

Besser ist es, eine förmliche Abnahme durchzuführen. Hierzu sollte der Auftragnehmer den Auftraggeber einladen. Bei einem VOB-Vertrag ist in § 12 Abs. 4 VOB/B die förmliche Abnahme geregelt. Der Auftragnehmer kann danach fordern, dass innerhalb von 12 Werktagen eine gemeinsame Abnahme durchgeführt wird, auf die auch ein Abnahmeprotokoll zu folgen hat.

Auch bei einem BGB-Vertrag ist auf Verlangen des Auftragnehmers eine förmliche Abnahme durchzuführen. Die Parteien müssen eine gemeinsame Frist vereinbaren, die Schriftform ist hier auf jeden Fall zu empfehlen. Am günstigsten ist es, wenn der Auftragnehmer ein Abnahmeprotokoll (vgl. nebenstehendes Muster) bereithält, das am Ende der Abnahme von beiden Parteien unterschrieben wird.

Wer darf die
Abnahme erklären?

Es ist darauf zu achten, dass eine Abnahme nur von Personen unterschrieben wird, die hierzu auch berechtigt sind. Das ist der Bauherr oder jemand, der bevollmächtigt ist. Ein Architekt oder ein Bauleiter, aber auch ein Sachverständiger verfügt meistens über keine Vollmacht zur Erklärung einer Abnahme. Das heißt, eine Abnahme, die gemeinsam mit dem Architekten durchgeführt worden ist, kann wertlos sein. Nur, wenn der Auftraggeber den Architekten zu der Abnahme entsandt hat und diesen bevollmächtigt hat, ist die Abnahmeerklärung eines Architekten auch rechtsverbindlich. Die Gefahr trägt jedoch der Auftragnehmer.

Soweit ein Abnahmeprotokoll erstellt wird, muss darauf geachtet werden, was in dem Abnahmeprotokoll steht. Dies darf nicht gedankenlos bzw. "blind" unterschrieben werden.

Beispiel: Ein Auftraggeber ergänzte in einem Abnahmeprotokoll, dass die Gewährleistungsfrist für Mängel auf zehn Jahre verlängert wird. Der Auftraggeber und der Auftragnehmer hatten in ihrem Werkvertrag ursprünglich vereinbart, dass die Gewährleistungsfrist nach VOB/B vier Jahre beträgt. Zu der Abnahme erschien der Auftraggeber mit einem Abnahmeprotokoll, beide schauten das Gewerk an, der Auftraggeber erklärte die Abnahme und der Auftragnehmer unterschrieb mit auf dem Protokoll. Auf dem Protokoll waren der Beginn und das Ende der Gewährleistungsfrist mit genauem Datum angegeben.

Für einige Leistungen fertigte der Auftraggeber das Protokoll so aus, dass die Gewährleistung auf zehn Jahre verlängert wird. Der Auftragnehmer unterschrieb das Protokoll. Später versuchte der Auftragnehmer die Erklärung einer zehnjährigen Gewährleistungsfrist anzufechten, jedoch ohne Erfolg (OLG Bamberg, Urteil vom 26.06.2018 - 5 U 99/15).

Es muss außerdem darauf hingewiesen werden, dass in einem Abnahmeprotokoll auch die Verkürzung der Gewährleistungsfrist zwischen den Parteien vereinbart werden kann. In einem anderen Fall wurde eine Gewährleistungsfrist, die mit fünf Jahren vereinbart wurde, im Protokoll auf vier Jahre geändert. Eine Mängel-
rüge, die nach 4,5 Jahren erfolgte ist, war aus diesem Grund nicht mehr durchsetzbar.

Abnahme durch schlüssiges Verhalten

Eine Abnahme kann auch durch sogenanntes schlüssiges Verhalten erfolgen, z. B. durch die Benutzung. Wenn eine förmliche Abnahme vereinbart worden war, schließt dies jede andere Art der Abnahme aus. Aus diesem Grunde ist in jedem Werkvertrag grundsätzlich zu prüfen, ob eine förmliche Abnahme vereinbart wurde.

Die Abnahme muss jedoch nicht durch den Betriebsinhaber selbst erfolgen. Bei kleineren Aufträgen hat es sich bewährt, dass ein Mitarbeiter vor Ort die Abnahme mit dem Auftraggeber durchführt. Der Mitarbeiter ist in diesem Fall durch den Betrieb bevollmächtigt, eine solche Abnahme durchzuführen.

Praxis-Tipp:

Für jedes Bauvorhaben ist es sinnvoll, eine förmliche Abnahme zu vereinbaren. Der Beweiswert einer solchen Abnahme vermeidet in vielen Fällen Streitigkeiten über die Fälligkeit des Werklohns. Gerade, wenn im Nachhinein Mängel festgestellt werden, wird oft behauptet, dass es keine Abnahme gegeben habe. Der Handwerksbetrieb ist dann immer beweispflichtig, dass eine Abnahme durchgeführt worden ist. aus FussbodenTechnik 01/19 (Recht)